解读---《私募股权备案关注要点》2024版

6月2日晚间，中基协发布《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》，更新《私募基金管理人登记申请材料清单》（以下简称《2022版清单》），发布《私募投资基金备案关注要点》。《备案关注要点》内容体例分为两版，一版是《私募证券投资基金备案关注要点》，总共18条；另一版是《私募股权、创业投资基金备案关注要点》（“《私募股权备案关注要点》”），总共20条。1. 无过渡期根据《通知》的规定，《备案关注要点》自发布之日起开始实施。解读：《备案关注要点》并未设置过渡期，颁布即生效。因此，各私募机构务必要按照《备案关注要点》的规定准备私募基金的募集及备案工作。2. 基金名称根据《私募股权备案关注要点》规定，对于私募股权基金的名称关注以下要点：关注合伙型或公司型基金名称是否包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项。关注契约型基金名称是否包含“私募”及“基金”字样。关注基金名称是否含有违反法律、行政法规或中国证监会有关规定的字样，是否含有违背公序良俗的字样。协会曾于2018年11月20日发布《私募投资基金命名指引》，明确契约、合伙企业有限责任公司、股份有限公司等组织形式募集设立的私募投资基金命名事宜，适用该指引。私募投资基金名称应当列明体现基金业务类别的字样，且应当与基金合同、合伙协议或者公司章程约定的基金投资范围、投资方向和风险收益特征保持一致。契约型私募投资基金名称中应当包含“私募”及“基金”字样，避免与公开募集投资基金混淆。私募股权投资基金名称中可以使用“创业投资”、“并购投资”、“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点，则应当使用“股权投资”字样。建议拟注册工商实体或者目前正准备提交备案的私募股权基金，核查其名称是否符合《私募股权备案关注要点》及《私募投资基金命名指引》的规定。如不符合，建议在提交备案前进行相应的整改。对于目前已提交备案但尚未通过备案的私募股权基金，我们理解也须按照《私募股权备案关注要点》的要求进行整改。3. 存续期限根据《私募股权备案关注要点》规定，对于私募股权基金的存续期限关注以下要点：关注基金合同、公司章程和合伙协议（统称“基金合同”）是否约定明确的存续期，关注是否属于无固定存续期的基金。关注基金合同约定的存续期是否不少于5年，其中存续期为投资期+退出期，不包括延长期。私募基金的本质决定了其应当在一定期限之后退出，这也是保护LP的重要机制安排。如基金合同未明确规定存续期限，建议明确期限后再提交备案申请。私募股权的存续期不少于5年，符合目前的商业实践。《私募投资基金备案须知》（“《备案须知》”）第十七条也规定，私募股权基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权基金。4. 投资范围根据《私募股权备案关注要点》规定，对于私募股权基金的投资范围关注以下要点：关注基金合同中是否有关于基金投资范围的具体描述，如主要投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度等，关注基金合同约定的投资范围是否符合私募股权、创业投资基金投资范围要求。建议基金合同中明确约定投资行业、投资地域、投资阶段、投资集中度。前述投资范围的明确有助于管理人和LP就基金的投资范围达成一致，可以促使管理人的PRO化发展，也从另外一个角度对LP提供了机制的保护。如果超出前述范围投资，则管理人很难自证其履行了信义义务。此外，根据《备案须知》第三十四条的规定，私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化债转股、股权类基金份额以及中国证监会认可的其他资产。关注基金是否违规直接或间接进行下列投资（包括直接投资、通过基金合同约定的投资限制例外条款等方式进行投资）：1）国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；2）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外；3）保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收（受）益权；4）金融资产交易中心发行的产品；5）初发企业股票（战略配售和港股基石投资除外）；6）上市公司股票（向特定对象发行、dazongjiaoyi、协议转让、所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）；7）从事承担无限责任的投资；8）法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。此外，关注创业投资基金是否直接或间接投资（包括通过投资私募股权投资基金的方式进行投资等）基础设施、房地产、初发企业股票、上市公司股票（所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外）、上市公司可转债、上市公司可交债。首先，前述投资范围基本是《备案须知》及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“71号文”）中禁止私募股权基金投资的范围。其次，根据《中国证券投资基金业协会就“私募股权投资基金参与上市公司并购重组”相关问题答记者问》，私募股权基金可以通过开立证券账户参与非公开发行、协议转让、dazongjiaoyi等方式，购买已上市公司股票，参与上市公司并购重组。我们注意到，在是否可以购买上市公司股票这一点上，《备案关注要点》给出了更明确的限制和指引，对私募股权基金和私募证券基金的投资范围做了更加符合逻辑的区分。此外，作为肩负特殊使命和被特殊监管的创业投资基金，《备案关注要点》就其投资范围也作出了更加明确的规定。以股权投资为目的，为被投企业提供借款、担保的，关注基金合同是否明确约定借款或者担保的期限、到期日及投资比例，其中借款或者担保期限不超过一年，到期日不晚于股权投资退出日，借款或者担保余额不超过私募股权、创业投资基金实缴金额的20%。借款或者担保余额不超过私募股权基金实缴金额的20%及期限要求与71号文中的第八条一致。前述的限制是为了避免私募股权基金通过借款和担保异化为债权工具，同时又根据投资实践的必要场景赋予了一定的灵活性。基金通过可转债方式投资的，关注基金合同是否明确约定借款期限、借款利率、转股条件等内容，是否变相从事债权业务。如基金合同未明确约定，关注是否上传包含以上内容的说明材料。对于符合商业安排的可转债，协会不会禁止，只禁止私募股权基金通过该形式变相从事债权业务。如果极端设计转股条件，那么则有可能被协会根据实质重于形式原则认定为变相从事债权业务。5. 封闭运作根据《私募股权备案关注要点》规定，不满足扩募要求的私募股权基金，关注基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。如私募股权基金有后续募集的计划，一是要符合《备案须知》第十一条的规定，二是要在基金合同中设置增加认缴等与后续募集有关的条款。前述设计的背后逻辑是防止通过“备小募大”的情况。6. 结构化安排根据《私募股权备案关注要点》规定，私募股权投资基金采用分级安排主要投资上市公司股票（向特定对象发行、dazongjiaoyi、协议转让等）的，关注分级基金的杠杆倍数是否不超过1倍，关注优先级份额投资者与劣后级份额投资者是否满足利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，即当分级基金整体净值大于1时，劣后级份额投资者不得承担亏损；当分级基金整体净值小于1时，优先级份额投资者不得享有收益；同一类别份额投资者分享收益和承担亏损的比例一致。关注是否设置极端的优先级与劣后级收益分配比例，对优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%的重点关注。对于以定增为策略的私募基金而言，前述规定非常重要。核心还是在于避免不当的杠杆安排导致了违反利益共享、风险共担、风险与收益的原则。首先，强调私募股权基金投资上市公司股票（权益类投资），杠杆倍数不超过1倍。其次，强调优先级份额投资者与劣后级份额投资者的利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得设置优先级与劣后级收益分配的极端比例。此外，《私募股权备案关注要点》明确了基金盈利或者亏损时，优先级份额投资者与劣后级份额投资者如何进行损益分配的参考数值。7. 管理费根据《私募股权备案关注要点》规定，关注基金合同约定的私募基金管理人（是否超过一家）。关注未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。协会目前仅允许私募基金管理人收取管理费，不允许存在双管理人的安排，背后的核心逻辑在于双管理人将导致违反信义义务。对于双GP单管理人的结构，基金合同中约定管理人收取管理费，执行事务合伙人收取执行事务合伙报酬是否有可能被认定为变相收取管理费，该问题有待进一步与协会沟通。我们理解，如果私募股权基金是双GP单管理人结构，其中一GP非私募基金管理人，其对于拟设立的私募股权基金的投资项目有发挥其相应的作用，收取部分执行事务合伙报酬而不是管理费是有可能被认可的。8. GP与管理人分离根据《私募股权备案关注要点》规定，普通合伙人与管理人分离时，关注普通合伙人是否与管理人存在关联关系。如普通合伙人为个人，关注是否为管理人的实际控制人或法定代表人。关联关系指根据《企业会计准则第36号—关联方披露》和《企业会计准则解释第13号》，一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制。关注管理人是否将受托管理职责转委托。在GP与管理人分离的架构下，如普通合伙人为个人，建议其为管理人的实际控制人或法定代表人。但是该等架构将使得个人承担无限连带责任。对于管理人的其他高管担任普通合伙人的，可能协会无法认同GP与管理人存在关联关系。管理人在任何情况下将其受托管理职责转委托都可能被认定为违反信义义务。9. 托管要求根据《私募股权备案关注要点》规定，对于私募股权基金的托管要求关注以下要点：关注契约型基金是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。关注通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的基金是否由托管人托管。关注托管人是否超过一家。结合我们的实践经验，建议契约型基金务必托管，以保障投资人的资金安全。对于公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的基金，也建议托管人托管，否则很难确保资金流转的安全，因为在特殊目的载体的资金如无托管，将处于无人监管的状态。此外，如果托管人超过一家，会导致彼此权责难以厘清。10. 投资者根据《私募股权备案关注要点》规定，对于私募股权基金的投资者关注以下要点：关注投资者是否符合合格投资者要求。投资者涉及合伙企业等非法人形式的，关注穿透后各层级是否均符合合格投资者要求，并合并计算投资者人数。同一投资者在不同层级均存在的，关注各层级是否均符合合格投资者要求。符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条的规定。投资者涉及员工跟投且金额低于100万元的，关注是否上传与管理人签署的劳动合同及shebao缴纳证明。如员工shebao由第三方机构代缴，关注代缴方是否具有人力资源服务资格。如跟投员工为在资产管理业务综合报送平台（“AMBERS系统”）登记的兼职高管，关注是否上传与管理人签署的劳动合同以及由管理人发放的近6个月工资流水。成立员工跟投平台进行跟投的，关注员工跟投平台实缴金额是否大于（含）100万元。由于管理人员工是天然合格投资者，以往的基金中偶有通过这个机制来规避合格投资者制度的事例。因此，这也是协会重点关注的要点。首先，认定是管理人的员工须提供其劳动合同+shebao缴纳证明。其次，管理人员工shebao如通过第三方机构代缴的，务必要委托具有人力资源服务资格的。此外，如是AMBERS系统登记的高管，则需要上传管理人发放的6个月工资流水。设立员工跟投平台的，建议该跟投平台实缴大于（含）100万。关注投资者对基金的认缴金额是否与其实际出资能力相匹配。投资者认缴金额与实缴金额差异较大的，关注是否出具出资能力证明文件。投资者在多只基金出资的，出资能力合并计算。该要求一定上也可印证管理人是否履行了投资者适当性义务。关注投资者是否为自己购买基金。关注是否存在代缴、代付、代持行为。如投资者无法为自己所购基金份额提供出资能力证明文件，证明出资金额与其出资能力相匹配，则可能存在代持。私募基金作为合伙型基金的投资者时，关注是否为有限合伙人。私募基金不得担任普通合伙人，承担无限连带责任。普通合伙人如为已登记管理人的，关注已登记管理人的业务类型是否为私募股权、创业投资基金管理人，关注是否存在私募证券管理人或其他类管理人通过担任普通合伙人的方式管理私募股权、创业投资基金的情况，变相突破PRO化运营要求协会再次重申了PRO化经营的要求。11. 委托募集根据《私募股权备案关注要点》规定，关注管理人是否违规委托独立基金销售机构代销私募股权、创业投资基金。根据证监会于2020年08月28日发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》及配套规则（合称“《新规》”），独立基金销售机构是PRO从事公募基金及私募证券投资基金销售业务的机构。独立基金销售机构不得从事其他业务，证监会另有规定的除外。《新规》缩小了独立基金销售机构的可代销品种，私募股权基金和私募资管产品已不在其明确列举的可代销品种之中，但独立基金销售机构代销私募证券基金不受《新规》影响。12. 募集推介材料根据《私募股权备案关注要点》规定，募集推介材料关注要点如下：关注募集推介材料的内容是否包含管理人及基金的基本情况。关注募集推介材料中披露的基金名称、投资范围、投资期限等内容是否与基金合同实质一致。关注募集推介材料的内容是否包含基金的单一拟投企业或初个拟投项目组合（如有）的主营业务、基金投资款用途以及拟退出方式等信息。PPM内容的明确将涉及未来纠纷时双方责任的确定。协会的前述规定事实上给投资者以更好的制度保护。如果未来发生争议，则管理人面临的第1个问题就是需要解释为什么PPM内容和实际的基金运作有如此大的差异。建议盲池基金在PPM中列举下初个拟投项目组合（如有）的主营业务。13. 风险揭示书根据《私募股权备案关注要点》规定，风险揭示书的关注要点如下：关注风险揭示书是否参照AMBERS系统提供的《风险揭示书模板》制定，募集机构是否向投资者披露基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况，充分揭示各类投资风险。基金若涉及以下情况，关注募集机构是否在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分的披露：1）关联交易；2）投向单一标的；3）通过特殊目的载体间接投资底层资产；4）主要投向境外投资标的；5）未托管；6）契约型基金管理人股权代持；7）其他需要披露的特殊风险或业务安排。风险揭示书的前述要点只是将目前的监管要点进行了相应的总结。14. 募集监督根据《私募股权备案关注要点》规定，募集监督须关注要点如下：关注募集账户监督协议是否由募集机构与监督机构签署，是否具备《私募投资基金募集行为管理办法》要求的必备内容，包括私募基金募集结算资金专用账户用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还，以及对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款。如未包含前述内容，协会将要求《募集结算资金专用账户协议》明确监督机构的前述责任。基金业务外包服务机构同时担任募集监督机构的，如未单独签署募集账户监督协议，关注业务外包服务协议是否约定募集监督内容。根据《私募投资基金服务业务管理办法（试行）》规定，基金业务外包服务机构系指私募基金服务机构，为私募基金提供基金募集、投资顾问、份额登记、估值核算、信息技术系统等服务业务。结合我们的实践经验，一般是契约型基金签署的外包服务协议中可能包含募集账户监督协议。15. 募集完毕备案根据《私募股权备案关注要点》规定，募集完毕备案须关注要点如下：关注管理人初次提交基金备案的时间是否在基金募集完毕后20个工作日内。1）契约型基金关注投资者是否均签署基金合同，且相应认购款已进入基金托管账户；2）公司型或合伙型基金关注投资者是否均签署公司章程或合伙协议并进行工商登记确权，关注投资者是否均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。与《备案须知》第十条的规定一致。AMBERS系统产品备案模块中“募集完成日”字段：1）基金有托管的，关注募集完成日是否为资金到账通知书载明的首轮实缴资金到达基金托管账户的日期；2）基金无托管的，关注募集完成日是否为首轮实缴资金到达基金财产账户的银行回单日期。如未备案前首轮实缴资金无法到达基金财产账户，关注募集完成日是否为首轮实缴资金到达基金募集账户的银行回单日期，有多个打款日期的，以终末一笔打款日期为准。基本与《私募投资基金备案申请材料清单》的规定一致。管理人在基金募集完毕20个工作日后提交备案申请的，关注是否上传以下材料：1）未在规定时间提交备案的原因说明，是否存在其他未备案基金的说明；2）基金历年审计报告，未形成完整会计年度的需上传基金成立以来的资金流水，以及投资标的确权信息（如有）。协会目前并不赞同先投后募，但如确有合理的商业原因并能提供前述材料的，一般不会影响该基金的备案。合伙型或公司型基金的工商登记成立日早于基金成立日6个月以上的，关注是否上传合伙企业或公司自设立以来的历史沿革说明，历史沿革说明需包含历次合伙人/股东变更情况，对外投资情况等。过早设立私募基金的工商实体未必是好的商业安排，协会将会关注其历史沿革。16. 工商登记一致性根据《私募股权备案关注要点》规定，关注合伙型或公司型基金的名称、营业期限、合伙人或股东信息等是否与工商登记信息一致。截至基金备案申请新提交日期，合伙型或公司型基金发生合伙人或股东信息等变更但未完成工商变更登记流程的，关注是否上传工商变更受理函。如因特殊情况未取得工商变更受理函，关注是否上传工商变更承诺函。协会于2022年05月26日发布《关于疫情期间优化私募基金登记备案相关服务的问答》，私募基金备案业务中，对于涉及基金名称、营业期限、合伙人或股东信息等变更但未完成工商变更登记流程的合伙型、公司型私募基金，私募基金管理人可提交工商变更受理函；如因特殊情况未取得工商变更受理函的，可提交工商变更承诺函。在私募基金完成工商变更或备案材料签章齐全后，及时通过产品重大事项变更进行更新。17. 关联交易根据《私募股权备案关注要点》规定，基金进行关联交易的，关注基金合同中是否明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。关注风险揭示书中是否披露所涉及的关联交易详情，进行特别风险揭示。该要点与《备案须知》第十九条的规定一致。18. 维持运作机制根据《私募股权备案关注要点》规定，关注基金合同及风险揭示书是否明确约定，在管理人客观上丧失继续管理基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。该要点与《备案须知》第二十二条的规定一致。管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。已注销管理人和相关当事人应当根据《证券投资基金法》、协会相关自律规则和基金合同的约定，妥善处置在管基金财产，依法保障投资者的合法权益。建议投资者将前述内容作为基金合同的条款。19. 禁止性要求根据《私募股权备案关注要点》规定，须关注如下禁止性规定：关注募集推介材料及基金合同中，是否明示或者暗示基金预期收益，使投资者产生刚性兑付预期。关注基金合同中是否约定短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规条款。关注基金合同中是否约定由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。前述禁止性规定只是重申了《备案须知》及71号文中的相关规定。20. 一年无在管基金的经营异常机构根据《私募股权备案关注要点》规定，针对《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》中第（五）类经营异常机构（在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金的情形），关注以下情况：关注基金是否由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；关注基金是否真实对外募集，实缴规模是否达到1000万元；关注是否上传托管人关于管理人的尽职调查底稿或已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件，尽职调查底稿或完成尽职调查的书面说明文件是否含有《托管人关于超过12个月持续无在管私募基金的私募基金管理人相关尽职调查审核要点》列举的十一项内容，内容是否真实、准确、完整；关注风险揭示书中是否对管理人超过12个月无在管基金的情况进行特殊风险揭示。针对该情形，风险揭示书须向投资者揭示管理人超过12个月无在管基金的情况。关注管理人过往是否有过“保壳”行为，即为满足登记后限期备案首只基金要求，防止被注销管理人资格，非真实募集、设立“私募基金”并在备案后快速清算；关注管理人是否通过重大变更承接其他管理人管理的存续基金，变相豁免新设私募基金备案要求；关注管理人登记备案是否有黑中介参与，是否存在其他合规疑点或违规问题。管理人设立首只基金后又快速清算后，通过重大事项变更成为其他已设立私募基金的管理人，有可能被协会认定为保壳。21. 其他备案材料根据《私募股权备案关注要点》规定，其他备案材料关注要点如下：关注上传的备案材料是否真实、准确、完整，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。管理人存在经营异常、重大舆情、多起投诉等情况，以及基金涉及复杂、创新业务或存在损害投资者利益潜在风险等情况，关注是否上传相关说明材料，相关说明材料的内容包括但不限于管理人在管基金对外投资情况、工商登记确权情况（如有）、基金流水情况等，关注相关说明材料的内容是否充分。如基金不符合备案要求，协会不予备案的，关注管理人是否及时退还投资者的全部认购款项。对于其他备案材料要求真实、准确及完整。22. 结语《私募股权备案关注要点》针对实践中的突出问题和潜在隐患进一步明确了规则和要求，建议各私募基金管理人对照《备案关注要点》合规设立和管理私募投资基金，备案时提供的备案信息和材料应真实、准确、完整，备案完成后按照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理基金财产。此外，如在管的私募股权基金存在违反《私募股权备案关注要点》的情形，建议及时与相关机构进行沟通，并及时整改。根据近几年监管机构发布的一系列规定及采取的相应纪律处分或者xingzhengchufa，私募机构的违规成本越来越高，私募基金管理人登记非“一登了之”，私募基金备案亦非“一备了之”，合规运营是现在每个私募机构都须审慎思考的事项。